Base de cálculo do ITBI através de "arbitramento"
A ilegalidade de “arbitramento” como base de cálculo do ITBI.
Diversos municípios do Estado de São Paulo passaram a adotar nova sistemática para lançamento do ITBI[1] (Imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis).
Como alguns municípios passaram a adotar normas tributárias próprias, inclusive com edição de Código Tributário Municipal, diversas ilegalidades passaram a ser adotadas, de maneira a efetuar cobranças indevidas de impostos.
Dentro dessas ilegalidades, podemos apontar a alteração da Base de calculo do ITBI. Pegamos por base o Município Itu, que passou a adotar a seguinte sistemática:
Venda de imóvel no valor de R$ 10.000,00 (dez mil), tendo o valor venal de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Segundo o art. 38 do CTN, a base de cálculo seria de R$ 10.000,00.
Porém, no município de Itu, a base de cálculo poderá ser de R$ 50.000,00 (cinquenta mil), por exemplo, visto que, segundo o art. 280-A da Lei 710/05, o valor de base de calculo poderá arbitrado, pasmem, em caso que “não mereçam fé as declarações”.
Lei Complementar 710/2005
Art. 280-A - Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens e direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou o preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvado em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Parágrafo Único - Caso discorde com a base de cálculo do imposto apurado pela Secretaria Municipal de Economia e Finanças, nos termos do regulamento, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel apresentando os dados de transação e os fundamentos do pedido".
Conforme art. 38 do Código Tributário Nacional, a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, representado pelo valor da transação imobiliária.
CTN - Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
"A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (CTN, artigo 38). Nãoé o preço de venda, mas o valor venal. A diferença entre preço e valor é relevante. O preço é fixado pelas partes, que em princípio são livres para contratar. O valor dos bens é determinado pelas condições do mercado. Em princípio, pela lei da oferta e da procura" (in Curso de Direito Tributário, 26ª ed., Malheiros, 2005, p. 395).
Ainda sobre o tema, Aires Barreto diz que “A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos ou cedidos. O valor venal não é necessariamente o valor do negócio realizado. A Constituição e o Código Tributário Nacional não exigem que o valor venal coincida com o valor da efetiva transação imobiliária, onde até os fatores subjetivos poderiam interferir na sua fixação.(...) Não se olvide que valor venal é o preço provável que o imóvel alcançará para compra e venda à vista, diante de mercado estável e quando comprador e vendedor têm plena consciência do potencial de uso e ocupação que ao imóvel pode ser dado. Não se esqueça que o valor venal é mensuração extremamente difícil, porque influenciada por uma série de fatores internos e externos, de natureza subjetiva, o que impede seja transformada em número inconteste.” (in Curso de Direito Tributário Municipal, São Paulo, Editora Saraiva, 2009, p.295).
Ademais, referido artigo é inconstitucional (art. 150, I e III). Dentre os princípios basilares que regem nosso ordenamento jurídico, temos o Principio da Legalidade, o qual dispõe que só poderá havercobrança, instituição ou modificação de tributo quando houver a devida previsão legal para isto. Assim, não pode um instrumento infra-legal alterar a base de cálculo de tributo.
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.
O princípio da legalidade é aplicado em face do disposto no artigo 140 da Constituição Federal.
“Art. 140 – O sistema tributário do Estado é regido pelo disposto na Constituição Federal, nesta Constituição, em lei complementares e ordinárias, e nas leis orgânicas municipais”.
A questão está pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ITBI. ALTERAÇÃO E MAJORAÇÃO POR DECRETO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A alteração do valor do imóvel para fins de cobrança do ITBI somente pode ser feita por meio de lei em sentido estrito, não podendo ser regulado mediante decreto. Precedentes: AI 176.870-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 23/10/95, AI 532.721-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 09/09/05 e AI 592.184-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 18/04/08.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também se posicionou no mesmo sentido, vejamos:
“EMENTA: Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Sentença que concedeu a ordem. Recurso que pretende a reforma e reexame necessário. A base de cálculo do ITBI deve observar o valor venal do imóvel no momento da compra e venda, importância que pode ser diversa daquela estimada para fins de IPTU.
Normas locais que conferem ao Executivo a estimativa do valor venal. Ofensa ao princípio da legalidade. Inconstitucionalidade do Decreto n. 46.28/205 reconhecida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Ofensa ao artigo 148 do CTN.”
(TJ-SP, 18ª Câmara de Direito Público, APELAÇÃO em MANDADO DE SEGURANÇA n. 101726-04.2014.8.26.053)
Também não é possível a adoção de progressividade da alíquota do ITBI. Como reiteradas decisões neste sentido, o STF editou a súmula 65